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Discrecionalidad judicial y comportamiento político


Los Jueces ni pueden ni deben comportarse como el poder legislativo puesto que estarían vulnerando el principio de la división de poderes que ya expresó Montesquieu y que todavía permanece vigente, aunque la doctrina se haya encargado de adaptar dicho principio a la actual realidad plurilegislativa de nuestro ordenamiento jurídico constitucional.

El Derecho puede observarse desde el punto de vista del poder legislativo ( Parlamento, Gobierno, Órganos de la administración en general) que crean normas ó desde el punto de vista de los jueces que son los que aplican las normas y ejercen la jurisdicción.

Recordemos que el art. 1 del CC establece que
Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho
Aunque los jueces no crean formalmente derecho, realizan una actividad que se le aproxima mucho porque tienen una función de complemento del poder legislativo a la hora de interpretar y aplicar la ley.

Ninguna de estas perspectivas es independiente la una de la otra. A este respecto vamos a obviar las cuestiones técnicas de si aspectos del proceso y resultado legislativo afectan a la aplicación del Derecho que hacen los Jueces o si los Jueces tienen una tarea central de aplicar un determinado proceso para solucionar casos. Por tanto, no nos centraremos en las cuestiones de arbitrariedad sino en las cuestiones de discrecionalidad de los jueces.

Es ahí, en ese ámbito máximo permitido de discrecionalidad de los Jueces donde puede intervenir el pensamiento entendido como convicción moral propia, que pueden entroncar por ser materias totalmente permeables, con las distintas formas de entender los valores que deben guiar nuestras acciones.

En palabras del profesor Atienza, no podemos esperar de las personas en general y por tanto tampoco de un Juez que sea objetivo, neutro, como tampoco podemos esperar de él que “no sea” subjetivo en sus acciones judiciales. Del Juez debemos limitarnos, nada más y nada menos, a exigirle imparcialidad.

Ahora bien, pasemos ahora a ver una cuestión diferente y a la que se hace referencia en la pregunta: la cuestión política en el comportamiento de los Jueces.

En realidad a qué queremos referirnos con ello?. Por nuestra parte, entendemos que se nos está preguntando por la posibilidad de que el Juez actúe como el legislativo como operador de cambio y transformación. Por tanto, entenderemos la palabra “ política” en el sentido de interconectar la labor jurisdiccional del poder judicial con el cambio social.

No cabe duda de que  son un motor importante para el cambio social, sobre todo en los sistemas de la common law donde si que son fuente del derecho, pero como dice el profesor Atienza su capacidad para introducir cambios “ no es irrestricta, sino que tiene límites”. Los Jueces en general aceptan la ideología de que son servidores de la ley. Sin embargo el lenguaje normativo permite interpretaciones distintas para cada caso y por tanto la posibilidad de introducir cambios en el sistema sin necesidad de alterar el tenor literal de los normas. Es por ahí, a través de esas ambigüedades del lenguaje, o de la vaguedad de los conceptos, o la emotividad incluso de los enunciados jurídicos, por donde se cuela con facilidad la política entendida como espacio compartido con la moral, con la ética, con la idelología incluso.

Esto nos lleva a hablar del problema de la argumentación jurídica y del uso de las técnicas estudiadas en este módulo  que se pueden utilizar dentro de unos límites, que son suficientes para que en nuestro ordenamiento jurídico se cuelen actitudes ideológicas que por el hecho de que la judicatura es mayoritariamente de idelología conservadora que no es ajena a una determinada procedencia social, el cambio social sea más lento en el sentido de que sus sentencias reflejen las ideas nuevas y valoraciones que surgen de la sociedad.

Sin embargo, como dice el profesor Atienza,
la existencia de un Tribunal Constitucional hace que las decisiones de estos tribunales no estén nunca guiadas – ni pueden estarlo – exclusivamente por razones jurídicas sino también por consideraciones políticas, éticas, etc…


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