Los Jueces ni pueden ni deben comportarse como
el poder legislativo puesto que estarían vulnerando el principio de la división
de poderes que ya expresó Montesquieu y que todavía permanece vigente, aunque
la doctrina se haya encargado de adaptar dicho principio a la actual realidad
plurilegislativa de nuestro ordenamiento jurídico constitucional.
El Derecho puede
observarse desde el punto de vista del poder legislativo ( Parlamento,
Gobierno, Órganos de la administración en general) que crean normas ó desde el
punto de vista de los jueces que son los que aplican las normas y ejercen la
jurisdicción.
Recordemos que el art. 1 del CC establece que
Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho
Aunque los jueces no crean formalmente derecho, realizan una actividad que se le aproxima mucho porque
tienen una función de complemento del poder legislativo a la hora de interpretar
y aplicar la ley.
Ninguna de estas
perspectivas es independiente la una de la otra. A este respecto vamos a obviar
las cuestiones técnicas de si aspectos del proceso y resultado legislativo
afectan a la aplicación del Derecho que hacen los Jueces o si los Jueces tienen
una tarea central de aplicar un determinado proceso para solucionar casos. Por
tanto, no nos centraremos en las cuestiones de arbitrariedad sino en las
cuestiones de discrecionalidad de los jueces.
Es ahí, en ese ámbito
máximo permitido de discrecionalidad de los Jueces donde puede intervenir el
pensamiento entendido como convicción moral propia, que pueden entroncar por
ser materias totalmente permeables, con las distintas formas de entender los
valores que deben guiar nuestras acciones.
En palabras del
profesor Atienza, no podemos esperar de las personas en general y por tanto
tampoco de un Juez que sea objetivo, neutro, como tampoco podemos esperar de él
que “no sea” subjetivo en sus acciones judiciales. Del Juez debemos limitarnos,
nada más y nada menos, a exigirle imparcialidad.
Ahora bien, pasemos
ahora a ver una cuestión diferente y a la que se hace referencia en la
pregunta: la cuestión política en el comportamiento de los Jueces.
En realidad a qué
queremos referirnos con ello?. Por nuestra parte, entendemos que se nos está
preguntando por la posibilidad de que el Juez actúe como el legislativo como
operador de cambio y transformación. Por tanto, entenderemos la palabra “
política” en el sentido de interconectar la labor jurisdiccional del poder
judicial con el cambio social.
No cabe duda de
que son un motor importante para el
cambio social, sobre todo en los sistemas de la common law donde si que son
fuente del derecho, pero como dice el profesor Atienza su capacidad para
introducir cambios “ no es irrestricta, sino que tiene límites”. Los Jueces en
general aceptan la ideología de que son servidores de la ley. Sin embargo el
lenguaje normativo permite interpretaciones distintas para cada caso y por
tanto la posibilidad de introducir cambios en el sistema sin necesidad de
alterar el tenor literal de los normas. Es por ahí, a través de esas
ambigüedades del lenguaje, o de la vaguedad de los conceptos, o la emotividad
incluso de los enunciados jurídicos, por donde se cuela con facilidad la
política entendida como espacio compartido con la moral, con la ética, con la
idelología incluso.
Esto nos lleva a
hablar del problema de la argumentación jurídica y del uso de las técnicas
estudiadas en este módulo que se pueden
utilizar dentro de unos límites, que son suficientes para que en nuestro
ordenamiento jurídico se cuelen actitudes ideológicas que por el hecho de que
la judicatura es mayoritariamente de idelología conservadora que no es ajena a
una determinada procedencia social, el cambio social sea más lento en el sentido
de que sus sentencias reflejen las ideas nuevas y valoraciones que surgen de la
sociedad.
Sin embargo, como
dice el profesor Atienza,
la existencia de un Tribunal Constitucional hace que las decisiones de estos tribunales no estén nunca guiadas – ni pueden estarlo – exclusivamente por razones jurídicas sino también por consideraciones políticas, éticas, etc…