Pasamos a exponer el relato fáctico:
En diciembre de 2011 nació
en Ecuador Satya Amani, en el seno de la familia conformada por Nicola Susan
Rothon y Helen Louise Bicknell, ambas británicas residentes en Ecuador. Nicola
y Helen eran pareja desde hacía 14 años y formalizaron su unión en 2010, en el
Reino Unido mediante unión civil y en 2011 en Ecuador, mediante unión de hecho.
En 2011 decidieron tener
por inseminación artificial a su primera hija, siendo Nicola Rothon la madre
biológica. En diciembre de 2012, solicitaron al Director del Registro Civil de
Ecuador se inscribiera a su hija con los apellidos de ambas mujeres como: Satya
Amani Bicknell Rothon.
El Director Nacional de
Asesoría Jurídica negó la petición, basado en el art. 82 de la Constitución de
la República de Ecuador (CRE) y en los arts. 32 (inciso 5), 33 y 80 de la Ley
de Registro Civil, afirmando que
no es procedente inscribir el nacimiento de la menor Satya Amani bajo una doble filiación materna, […] pues la legislación ecuatoriana no contempla la duplicidad de filiación.
Al fundamentar su posición, señaló que la niña debía ser inscrita por su madre biológica con su apellido, como hija
de madre soltera, apareciendo en su cédula de identidad sólo el apellido de la
mujer que la concibió.
Ante esa negativa, las
peticionantes emprendieron una acción de protección por vulneración de derechos
constitucionales.
Como fundamento de su
petición manifestaron que: la decisión de formar una familia es parte de su
proyecto de vida y que han sufrido discriminación por su orientación sexual,
lo que ha vulnerado el derecho de igualdad, a la familia y a la
protección que le otorga el estado a sus diversas formas (art.11, incisos
2, 4, 5, 6 y 8; arts. 67 y 68 CRE) y se ha vulnerado el interés superior del
niño (art. 44 CRE), todos estos contenidos también en tratados
internacionales de derechos humanos.
Asimismo, también manifestaron en su defensa que el acto
administrativo del Registro Civil negando la solicitud de inscribir a la niña
con ambos apellidos, es una acción del estado que tuvo como resultado la
discriminación de Helen y Nicola, por ser una pareja homosexual, pues si se
hubiera tratado de una pareja heterosexual, no hubiera sido necesario demostrar
vínculos sanguíneos con la niña.
De acuerdo con las recurrentes,
Satya Amani quedaría desprotegida si algo le ocurriera a Nicola, cuando en la
realidad tiene otra madre que se puede hacer cargo de ella, así también si
Helen decide irse del hogar, Satya Amani no tendría derecho a percibir
alimentos de ella, se vulnerarían sus derechos sucesorios y a conocer a su
familia ampliada, lo que lesiona su derecho a la identidad.
Además, Nicola no es madre
soltera, tiene un documento legal y válido de su unión con Helen y no tomó la
decisión de concebir a la bebé como madre soltera sino como parte del proyecto
familiar.
Sorpresivamente, la acción de protección presentada, fue
inadmitida en mayo de 2012.
En 2013 la Tercera Sala de Garantías Penales de la
Corte Provincial de Pichincha, también rechazó el recurso de apelación presentado por
Rothon y Bicknell.
Las autoridades judiciales
ecuatorianas sostuvieron que,
si bien la CRE reconoce “la familia en sus diversos tipos”, así como la “unión monogámica”, y establece que nadie podrá ser discriminado por razones de orientación sexual, las normas del país no contemplan la adopción, ni el registro de menores por parte de parejas del mismo sexo.
En 2014 Rothon y Bicknell
presentaron una acción extraordinaria de protección ante la Corte
Constitucional, la cual fue aceptada.
Sobre esta controversia habría muchas cuestiones de filosofía política y moral con las que construir un interesante opúsculo en la materia. Sin embargo, nos limitaremos a aportar una reflexión jurídica en defensa de una interpretación y aplicación del Derecho ecuatoriano, que posibilitaría la inscripción del menor.
En una primera aproximación al
argumento justificativo de la inscripción de Satya Amani en el Registro Civil
debemos hacer la consideración previa de que los sistemas normativos atienden
desde una perspectiva estática a tres propiedades formales:
- El sistema jurídico es CONSISTENTE. La consistencia de los sistemas jurídicos, incluido lógicamente el ordenamiento jurídico de la República de Ecuador, está relacionada con el hecho de que el sistema regule de manera no contradictoria los diferentes casos o supuestos que abarca. Cuando se producen estas contradicciones (antinomias) hay mecanismos para afrontarlos y mantener esa consistencia del Derecho
- El sistema jurídico es PLENO. La plenitud del sistema se relaciona con la característica de que ofrezca una solución normativa para todos y cada uno de los casos que regula. Si ninguna norma da respuesta al caso entonces existe una laguna. Y para solucionar esto también hay mecanismos de solución.
- El sistema jurídico es INDEPENDIENTE. La independencia está vinculada a la cuestión de que el sistema regula los distintos casos de manera no redundante. A diferencia de las antinomias y las lagunas, las redundancias son relativamente más fáciles de solucionar aunque tampoco están exentas de plantear problemas.
Dicho esto nos detendremos
brevemente en las antinomias del sistema jurídico para centrar el caso que se nos plantea. Destacar los siguientes
datos:
- La Ley del Registro Civil de la República de Ecuador ( LRC) es del año 1976, mientras que la Constitución ( CRE) es del año 2008.
- La LRC es una ley de rango inferior a la CRE, que es la norma suprema del ordenamiento jurídico.
Si adoptamos un criterio
jerárquico, como tenemos un conflicto derivado de disposiciones de distinto
rango, prevalece la norma de mayor rango. Y ahí solucionamos la antinomia. Otra
cosa es el debate de si la Constitución es una norma jurídica o no lo es, ó si
la CE al consagrar sólo derechos fundamentales no regula expresamente el caso
planteado y por lo tanto no existe antinomia ya que la norma del RC de 1976 es
conforme a la CE, discusión que ahora no procedería abordar.
Por otro lado, si adoptamos un
criterio cronológico, prevalece la norma más reciente en el tiempo.
Aunque no es exactamente el
criterio que podríamos aplicar en puridad, este criterio nos lleva a citar el
mecanismo jurídico de la derogación, pero no la derogación expresa sino la
derogación tácita y ello es importante en esta introducción justificativa.
En el derecho comparado y en
concreto en España, la aprobación de la Constitución Española puede servir de
ejemplo. El constitucionalismo combate con todas sus fuerzas la neutralidad y
objetividad axiológicas de los enunciados jurídicos. Las constituciones
determinan la validez de una norma. Todo lo que es contrario a los principios
constitucionales es inválido y se encuentra fuera del ordenamiento o al menos
debe quedar fuera. Nuestro TC en este sentido ejerce una labor extraordinaria
de legislador negativo a través de sus juicios de constitucionalidad.
Por ello, no compartimos la
argumentación de los juzgados ecuatorianos de instancia y apelación en el sentido de afirmar categóricamente que el
ordenamiento jurídico ecuatoriano no contempla una solución jurídica al caso de
la familia Bicknell-Rothon.
No se trataría, por tanto, de un
problema de ausencia de normas de doble filiación, sino de un problema o más
bien un defecto valorativo de los intérpretes de instancia, que hacen una
interpretación literal que nos lleva al absurdo.
Es lógico pensar que si la
norma no permite inscribir a los hijos de padres homosexuales, estamos ante una
norma inconstitucional y por tanto derogada tácitamente por la Constitución Ecuatoriana del año 2008.
En ese mismo sentido, si los
jueces consideran que la norma simplemente no lo contempla expresamente y que
por tanto no hay base legal para inscribir a la niña, entonces estamos ante un
problema valorativo de los juzgadores, ya que obvian el carácter superior y
corrector de la Constitución, que tiene fuerza normativa propia.
La existencia o no de una norma en
Ecuador que expresamente permita la inscripción de hijos de padres del mismo
sexo con todos los derechos de los hijos de padres heterosexuales, es una
cuestión contingente que depende de cómo sea el sistema jurídico y no es una
verdad lógica. La aprobación de la Constitución ecuatoriana de 2008 no deja
lugar a dudas. La niña tiene derecho a ser inscrita con los apellidos de sus
padres, con independencia de que tengan el mismo sexo.
La propia palabra “padres”, que es
potencialmente vaga, ya que aunque tiene un significado más o menos claro
(pareja hombre-mujer que decide tener hijos), con los sucesivos cambios
legislativos y la aprobación de la CRE, se puede perfectamente moldear su
significado a los nuevos casos legalmente creados, surgidos y protegidos
constitucionalmente.
Ahora ya no es posible, por incurrir en el absurdo, lo
irracional o abusivo, atribuir al término “padres” un significado restringido
de clausura, que la propia CRE da por superado al reconocer los diferentes tipos
de familia y el principio de no discriminación por razón de sexo.
Y con este planteamiento, se puede construir una justificación interna y externa de una resolución judicial, que
obligue al Registro Civil de Ecuador a inscribir a la niña de esta pareja.
En primer lugar, vamos a
establecer una correcta relación de premisas, obviando la fundamentación
fáctica por haber sido ya expuesta en el relato fáctico y pasaremos
directamente a la fundamentación
jurídica que proponemos ( hay que recordar que nuestra posición es contraria a la discriminación por
orientación sexual) y la elección de las normas sobre las que basamos nuestra
decisión, que como ya hemos planteado y anunciado reiteradamente, es favorable a la
inscripción.
En cualquier caso, la interpretación debe ir: a.-) en la línea de una interpretación correctora de carácter
extensivo, en su versión “a Fortiori” y en su variedad de “A maiori ad minus” ,
y b.-) en la línea de un argumento teleológico o un argumento “Ad absurdum”, en su
versión “A coherentia”, entre otros.
Compartimos, pues, totalmente, los siguientes fundamentos
jurídicos, esgrimidos en la demanda de apelación real, relativos a la no discriminación por razón de sexo:
PRIMERO:
El art. 67 de la Constitución de Ecuador ( en adelante CE) reconoce al la familia en sus diversos tipos. El art. 69.7 de la misma CE pronibe que se exija prueba alguna sobre la calidad de la filiación al momento de inscripción. El art. 66.20 de la CE reconoce el derecho de las personas a la intimidad personal y familiar. Todo ello se infringe cuando el estado indaga sobre las formas de las familias para que se puedan ejercer determinados derechos.
SEGUNDO:
Dentro del esquema tradicional la mujer es la que da a luz y el hijo o hija lleva como apellido el del padre u hombre que lo reconozca sin que el ordenamiento exija que ese hombre que reconoce sea el padre biológico de la criatura. Es decir, que este padre, aunque no sea el biológico, puede inscribir al niño o niña. Del mismo modo, cuando una mujer, en base a sus preferencias de pareja, escoge a otra mujer, no puede hacerse distinción alguna por su género u orientación sexual. El principio de autonomía y libertad permite el reconocimiento de filiación. La niña ha sido concebida dentro de una unión de hecho legalmente establecida. El art. 11.2 de la CE establece que nadie puede ser discriminado por razones de sexo. En este caso, estos principios y derechos se han visto vulnerados.
TERCERO:
El art. 8 de la Convención de los derechos del niño de la cual Ecuador es parte determina que los Estados miembros se comprometen a respetar los derechos del niño, su identidad, su nombre, su nacionalidad y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
CUARTO:
Supone una injerencia ilícita interpretar el art. 28.5 de la LRC como una prohibición de inscribir a una persona con los apellidos de dos madres, cuando la ley en ninguna parte expresa dicho extremo y además el art. 67 de la CE reconoce la familia en sus diversos tipos. Estamos ante una clara extralimitación del órgano juzgador que incurre en una invasión de las competencias del poder legislativo.